交易结构：股份还是资产购买？
在美国，交易结构一般是律师主导设计的，而不是投行。在整个交易受法律（特别是税法）和契约主导的美国，投行一般没有这个能力，也不愿承担这个责任。很多中国买方认为资产购买可以让他们挑选资产，摆脱卖方的已有或潜在责任。没有这么简单。原因如下：
第一、税务上很可能有双重征税。资产市价一般实质高于会计帐面的价值。一般成型的卖方按税法下的C公司组织形式纳税，这就意味着公司将为资产市值与帐面折旧后价值的价差缴大致35%的联邦公司收入税，税后利润如果分红或者清算分配，股东又必须为到手的红利缴税。如果是购买股份，公司不必缴税，只是股东为股份溢价部分缴长期资本增值税。
第二、如果是资产购买，卖方享有的不是随资产走的权利卖方一般不能自动转让给买方，比如卖方的与第三方的合同。
第三、如果买方购买了卖方的实质上的所有资产，那么普通法下买方很多时候也作为利益继承人（Successor-in-interest） 要承担卖方公司的现有以及或有责任，特别是与政府相关的责任，比如环保，税务责任。
第四、如果卖方公司处于濒临破产的边缘，这个资产交易很可能在之后的破产清算程序中遭受债权人挑战，以致被推翻。推翻之后买方被法院勒令退回资产，但是买价却没有被退还，买方只作为普通债权人或者排在优先抵押债权人之后的次等抵押债权人进入清算或者重组。
合同有哪些合同方？
公司可以是，一般也是合同一方。如果并购交易交割之后买方发现原先股东或者公司违约，买方必须向原先股东索赔，所以一般情况下原先股东必须成为一方。也有少数情况下，原先股东（卖方）在谈判时具有太多优势，让买方同意其不作合同一方的。这种情况下，并购交易交割之后，如果买方发现卖方（也就是原先股东）或公司违约，买方不能向卖方索赔，而只能向公司索赔。公司在并购后归属买方，所以这个索赔权利没有实质意义。
合同主体。
定义:
合同的主体开始一般是定义。很多人没有耐心去阅读理解定义。但是很多重要的实质内容在这部份交代。比如经常遇到一个定义就是“Business”(“生意”)，用以界定目标公司的主营业务。限制卖方并购交割之后的商业活动的非竞争性条款一般要用到这个定义。这个定义如果太狭隘，对原来股东约束小，原股东从公司退下来，就可以开展可能跟公司生意竞争的类似的商业活动。如果这个定义过于宽泛，那么原股东从公司退下来，就很难开展可能跟公司生意竞争的商业活动。但是如果这个定义太宽泛，可能导致整个非竞争条款无效。如果买方想对标的业务范围或重点作调整包括扩展，买方需要告知律师。
对价:
合同主体的第二部分一般交代交易的主要对价，在股份买卖中，就是有多少股份被买方买走，买价是多少。如果公司的股本结构复杂，比如有优先股，普通股，期权，那么都要区别对待。逐一明确交代每一股优先股，每一股普通股，可以兑换为多少现金；期权是否加速到期，视同为相应股份用以兑换现金，还是必须继续持有，或者换成其他类似期权，比如如果买方是上市公司，换成该上市公司的等值期权。
交割价格调整：
买价一般有上下调节的条款，主要根据公司的财务，一般是净运作资本 （Net Working Capital）数额而做上下相应调节。一般会约定一个净运作资本目标数额。公司一般在交割日前3天内出具交割日运作净资本数额的诚意估计数额，比照目标数额，调节交割日应付对价。交割之后45-90天内由买方核算交割日净运作资本实际数额，比较交割日净运作资本数额的诚意估计额，如果交割日净运作资本实际数额高于估计额，则向卖方补付高出部分；如果交割日净运作资本实际数额低于估计额，则相应降低交割日应付对价。核查以及核查可能产生的争议的解决程序，都在此处交代。
“净运作资本”是一个双方约定的定义，不是一个固定的会计概念，有惯例性，的但是没有固定的计算方法。这个定义可能是涉及巨大金额的商业条款，客户必须理解这个定义，介入关于它的谈判。
基于公司获利能力的额外对价(earn-out):
这是指交割之后，在一定前提条件下，比如公司盈利达到一定水平，公司给予原来股东的交割时候的股价之外的额外的类似于红利的对价。一般而言，基于公司获利能力的额外对价延续时间为交割之后的一到三年，数额为公司税后利润的一个百分比。有些时候，卖方以公司未来盈利潜力为理由，声称买方开出的价格太低，而买方对公司未来潜力并没有同等的信心。这种情况下，基于公司获利能力的额外对价就可以作为一个折衷方案。当然一般卖方不愿意将大部分对价后置于基于公司未来获利能力的额外对价，毕竟公司易主，卖方不想过多倚赖新股东的管理能力。
卖方陈述与保证：
这一部分是卖方或向买方所作的关于公司重大相关事项的陈述与保证。陈述与保证涵盖（1）公司的合法组建与存在；（2）公司股权结构；（3）并购交易的合法有效授权；（4）公司子公司状况 ；（5）公司财务状况；（6）资产，包括知识产权；（7）公司重大客户与合同契约；（8）公司近期非常规交易，包括关联方交易；（9）公司劳工状况；（10）公司税务状况；（11）公司诉讼以及法律和合规问题；（12）公司财务报表的准确性，公司没有未披露的债务等等。
陈述与保证的正文一般会有正面的系统的表述，然后在“公司披露函”中有具体的披露。比如，“公司重大合同契约”条款下会有类似以下的陈述与保证： “除非另外披露，‘公司披露函’中列出的所有合同与契约构成公司所有重大合同与契约，他们全部具有法律效力，合同契约双方都没有重大实质违约，对方也没有告知公司可能退出任何相关合同契约。” 公司披露函会逐一披露以上合同契约以及违约状况。一般买卖双方律师都需要阅读尽职调查文件，卖方律师以此起草公司披露函，买方律师核实修正，以使公司披露函与尽职调查。
双方陈述与保证：
另外，买卖双方都会做有无支付交易佣金的义务的披露。这是因为如果有此等义务，佣金一般从卖价中扣除，降低卖方实际收到的对价数额。
双方约定责任：
买卖双方都会就交易做出一系列约定 （covenants）。约定与陈述与保证不同地方在于前者是关于未来某方或着双方的作为的约束或要求，而后者是对于现状或者过去事实的陈述。一般而言，这些约定主要适用于交易文件签署到交割（或者交易终止）时候，它们包括：目标公司和卖方必须在此期间必须正常运作生意， 必须配合买方继续尽职调查，不得积极寻求其他潜在买方，并中断与其他潜在买方的谈判；因为董事以及控股股东对其他股东在重大交易上的受托人责任（fiduciary duty），一般很难要求卖方一概不能考虑其他主动接触目标公司的潜在买方，尤其是如果后者出价更高。
如果买方需要融资借款来支付并购对价，那么一般会在此处交代买方必须做出诚意努力获得融资。
这些约定也有适用于交割之后的， 比如保密义务，不竞争约定（即公司原来股东甚至高管在指定的时间和地域不得与公司主营业务竞争，也不能挖公司的高管、客户、供应商。）
理赔：
一般而言， 公司并购交易一旦交割，很难“退货”。我曾有客户询问卖方，“如果交割之后三年，公司业绩没有达到约定目标，可否将公司退还，买价退还？”这种买方几乎承担零风险的“好主意”，除非情况特殊，对方不会答应。
那么，如果卖方违约，比如在交易文件中作的陈述与保证等到买方接管公司后发现不实，买方如何索赔呢？常见惯例是买方将大约20%左右的买价放入一个第三方托管的帐号(escrow account)中，在成交之后的一般12到24个月内， 如果交易文件中作的陈述与保证不实，或者卖方以另外方式违约，那么买方可以通过约定程序，提出索赔，在程序完成时赔偿金额直接从托管帐号中支付。
一般而言，托管帐号中的数额，除非卖方涉嫌欺诈或者恶意违约，构成理赔上限。但是也有托管帐号中的数额仅仅是理赔的第一步的，理赔额最后甚至可以高达或者超过交易本身全额的情况。反言之，如果买方没有能力经验相当的律师，或者商业谈判上处于非常不利地位，也可能没有获得托管帐号以及其他索赔理赔机制，甚至进入所谓“一锤子买卖”，即成交之后，合同约定买方不能向卖方提出理赔。
合同终止：
并购合同一般会有一个外部的截至日期（一般是签署日后3-6个月）(drop-dead date),也就是说，如果各方没有违约，但是交易前提条件在这日期到来时候没有实现，那么合同自动失效，双方均不对对方负任何责任。如果因为一方违约，另外一方终止合同，那么违约方可以被要求支付违约金。一般违约金可以是交易额度的一个百分比，也可以是另外一方为本次交易而发生的实际开消费用（包括律师费用等等）。
雇佣合约：
公司原来的高管的雇佣合约一般会因公司易主而终止，这样安排便于公司买卖，因为买方不一定愿意继续聘用同一批高管。如果公司原来的高管继续为公司服务，一般情况下也需要与谈判并购合同本身同步谈判他们继续雇佣的条件与条款，重新起草聘用协议。这很可能需要公司重建期权计划，等等。
过渡服务协议(Transitional Services Agreement)：
如果买方不继续聘用原来股东下的同一批高管，那么双方可能签署过渡服务协议, 由卖方用3-6月时间帮助新股东接手管理公司。这个义务可能比价格更重要。
托管协议：
以上提及的第三方的托管帐号(escrow account)，一般都由第三方（一般是银行），而不宜由某一方的律师，担任托管人(escrow agent)。各方同托管人签署托管协议。托管人在此中的作用一般都比较被动消极，在没有双方一致意见下基本也不会采取任何实质作为。这个文件的重要商务条款是托管金额的利息的归属或者分配，虽然一般利率很低，但是如果托管数额大，就涉及几十万美元以计的现金。善待自己律师，这样的地方律师努力一下，律师费就回来了。
融资文件。
如果买方需要融资借款来支付并购对价，那本身一般是一个抵押借贷交易（一般以目标公司资产作为抵押物），涉及一系列文件，在此不另外讨论。
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