下面讲尽职调查。法律尽职调查涵盖的内容很广泛，也因公司的具体情况而异。通过法律尽职调查，买方一般要对以下内容有全面完整的理解：(1)公司的合法存在；(2)公司的股权结构；(3)有无对并购交易有可能形成制约，甚至能否决并购交易的股东和/或债权人，监管方；(4)并购交易对公司与第三方现有关系的影响，比如公司的银行负债一般会因为并购加速到期；再比如高管如果因为并购失去工作的话，“金降落伞”（golden-parachute）的价格是多少，也就是说，公司需要支付多少现金才能买断高管聘用协议期满之前的薪酬和其他权利；再比如，有无重大客户会因为公司易主有权终止合同等等；（5）公司重大资产，包括知识产权；（6）公司重大合同契约；（7） 公司近期非常规交易，包括关联方交易；（8）劳工状况； （9）财务与税务状况， 有无公司财务报表没有披露的债务或义务； 以及（10）诉讼以及其他法律和合规问题，等等。卖方要在公司披露函中做的批露的重大实质内容就是法律尽职调查发现的重大实质内容。

　　

　　尽职调查重要性

　　

　　如果尽职调查过程发现重大负面情况，买方可以要求卖方做出降低收购价格等等重大让步，甚至退出交易。所以尽职调查是并购过程中的关键环节。有时候有些买方为了节省律师费，请不熟悉美国公司法的律师做美国公司的尽职调查，自我安慰地走一下过场，结果很可能导致重大损失。

　　

　　如果尽职调查过程中发现重大负面情况，买方可以要求卖方做出降低收购价格等等重大让步，甚至退出交易。所以尽职调查是并购过程中的关键环节。有时候有些买方为了节省律师费，请不熟悉美国公司法的律师做美国公司的尽职调查，自我安慰地走一下过场，结果很可能导致重大损失。

　　

　　每个尽职调查的侧重都不一样。比如，对于生产型企业，或者其他劳动力密集型企业，劳工关系会是重点。以前外国有企业来美国买钢厂，没有摸透标的身上深重的对工会和退休员工的法律义务，交易完成之后被各种劳工问题拖得精疲力竭。各位可能以为：我买方让卖方做后者没有重大实质劳工问题的陈述与保证，后来出问题了，我去索赔不就好了？现实没有那么简单：

　　

　　第一：什么是重大实质问题？美国惯例下，并购文件都很具有可操作性。这个重大实质问题怎么定义？如果买方援引案例，也许能证明，也许不能证明这是“重大实质问题”； 但也许卖方根本就不愿意也没有做这样笼统的陈述与保证。

　　

　　第二：美国并购里面经常卖方会塞一个 anti-sandbagging 条款，大意：买方已经被给予尽职调查的机会，买方如果在交割时已经知道卖方对并购合同（包括卖方的陈述与保证）有所违反，卖方不对此等违反负责任。如果卖方在尽职调查的数据库（data-room） 里上传了这些劳工义务的文件，那这些义务即使卖方没有在并购文件上批露，或者卖方即使作了以上笼统的陈述与保证，买方也很难使卖方负责任。因为卖方可以说，买方知道这些义务。

　　

　　第三，这些问题浮现时，卖方也许已经过了理赔期限，或者无力理赔！

　　

　　安邦保险嘉宾提问：如果有潜在问题，LDD（柳律师注：法律尽职调查）过程中没查到重大实质问题？这种情况下，会对律师索赔吗？

　　

　　柳律师：尽职调查的最终责任现实上在客户。法律程序上很难证明一个并购律师在尽职调查或文件起草上失职。即使他失职了，法律要求买方去找另外一个称职的并购律师作专家证人证明他失职，很难。您可以说我们同行抱团，但事实是一个好的并购律师不屑做这样的证人。

　　

　　另外，一个称职的并购律师一般会将尽职调查的结果书面报告给客户。中国客户很多没有耐心阅读长达几十上百页的报告，没有耐心去研究判断，权衡轻重，跟进调查。

　　

　　很多中国客户的问题是：他们认为尽职调查这是律师会计师的事情，自己在谈判桌上谈大的条款条件就可以了。这种缺乏挽起袖子干实际工作的思维方式也许在国内甚至欧洲一些地方也许可以。但是美国的并购很细致，很多魔鬼在关键性质的细节里。

　　

　　比如称职的买方律师在试图删除以上anti-sandbagging 条款时，很多中国买方也许根本不懂，不在乎，律师之间抄送过来的电子邮件也许根本没看。而精明的买方心里应该开始嘀咕：“卖方为啥出这招？卖方什么坏事情他们可以说我们买方已经知道了？咱们团队和律师商量一下？”

　　

　　总之，买方必须全程与并购律师紧密合作，认真阅读尽职调查问卷和报告，提出实质性的补充和修改意见。买方比并购律师应该更了解自己的行业以及目标公司，更理解尽职调查过程中发现的某些潜在或者存在的问题的实质和重要程度，虽然律师更理解很多问题的法律实质。

　　

　　深交所嘉宾提问：anti-sandbagging 条款和各种相关的indemnification冲突吗？

　　

　　柳律师：anti-sandbagging 条款和各种相关的indemnification不冲突。前者是后者的一个例外。当然，一旦争议/诉讼开始了，主要是有关事实的争议——买方到底知不知道这些违背并购合同的陈述，保证与承诺。一般我如果代理买方，会在合同起草阶段和对方“吵”清楚：“您是说，我客户知道一些‘情况’？到底我客户知道啥了？为了避免以后出争议扯皮，还不如咱们删除这个条款，您在披露表里讲清楚哪些违反您不负责，我看看我客户知不知道，知道了愿不愿意成交？”

　　

　　这个时候，我最需要自己客户出来撑腰。可惜很多客户没有耐心来理解这些细节，只是觉得律师爱纠缠。当然如果客户能和我确定他不知道，我自己也能确定尽职调查数据库中没有，什么可以被这个推卸卖方责任的条款所涵盖的内容，也可以让步——前提是：其他地方卖方得让步。

　　

　　这些就是我说的拉锯战。所谓知己知彼，百战不殆。我们律师不能孤军奋战；客户要理解战场上发生了什么，什么可以舍弃，什么必须坚持。既然双方在谈，卖方也没有选择，一般会合理妥协。这些妥协，单个的不一定马上见价值，整体下来一定很有价值的。这就是为什么律师费要按时间付。聪明的客户看清战场形势了，结合自己整体战略目的和谈判地位，就要做个决定，让律师战或者和，不继续花时间。

　　

　　说到尽职调查，很重要的一点：非上市公司的并购合同中，卖方陈述与保证很多时候会特别声明合同中明示的卖方陈述与保证构成卖方所有的陈述与保证。如果买方因为律师缺乏经验，或者买方本身缺乏对目标公司的理解，没有要求卖方就某项重大相关的事项做出陈述与保证，而问题最终出在卖方没有做陈述与保证的事项上，卖方一般不负责任。也就是说，即使卖方的陈述与保证整体上有重大遗漏，只要已经明确做出的陈述与保证没有失实，那么买方也不能指称卖方欺诈或者违约向卖方索赔。

　　

　　所幸的是，尽职调查时候美国的卖方和他们律师也许不会主动报忧，但是买方书面问过来时候，一般比较诚实守信会交代。