中国投资者的海外投资活动近几年来迅猛扩张。事实上，海外市场对“中国溢价”（China Premium）的使用频率已渐有超越“中国工厂”（China Inc.）之势，这侧面佐证了中国企业已被公认为国际并购市场的活跃参与者。随着交易经验的不断积累，中国企业对待海外并购的态度渐趋成熟，其着眼点从单纯试水“走出去”逐渐转为关注拟议收购能否在战略上助力企业自身的发展。
基于这一背景，中国投资者近期的海外并购活动彰显出两个显着趋势：一是着眼于吸纳高端制造业（“工业4.0”）的赴德/欧洲并购，二是着眼于抢占行业科技先机的赴美投资。前者往往可以带来立竿见影的协同效应，后者则为投资者更为长远的战略布局开疆拓土。
美国成为中国投资者海外并购科技创新类企业的首选地之一并非偶然。表面上看，这直接得益于美国拥有数量众多的候选并购目标，其背后推力则是以下因素综合作用的产物：美国幅员辽阔，具备鼓励创新、容忍失败的社会文化氛围，前有政府补贴、税收优惠、风险投资、资本市场等一系列成熟有效的科技成果商业化扶持机制，后有高质量且普及的高等教育体系、不断涌现的青年科技人才与之相辅相成。然而，相较于赴德/欧洲投资，中国投资者对于赴美并购的态度一直是“爱恨交织”。除了大家耳熟能详的拦路虎CFIUS申报，对于赴美投资经验较少的投资者而言，“恨”的根源主要来自于一些初见之下让人无所适从的奇怪问题。
常言道，见怪不怪，其怪自败。如果处理得当，预先筹划，这些问题不一定会成为交易的实质性障碍。本文拟对这些常见问题进行简要分析，希望能对有志于赴美投资的中国投资者有所帮助。
1出口管制
一提到出口管制，大家可能首先想到的是对军用设备或产品的管制。中国投资者往往容易忽略这一点：美国对技术出口同样实行管制，其针对的不仅是纯军用/防务技术，而“出口”也并不仅仅是指将相关技术转移至美国境外。对技术的出口管制是中国投资者并购美国科创类企业必须考虑的一个基本问题。
大体上，美国受出口管制的技术主要有两类：（i）由美国国务院国际贸易控制局（DDTC）实施的《国际武器贸易条例》（ITAR）涵盖的技术；以及（ii）由美国商务部工业与安全局（BIS）实施的《出口管理条例》（EAR）涵盖的技术。前者针对军用或防务技术的出口施以严格限制；后者覆盖军民两用技术，从技术类别和出口国家两个维度划定相关技术是否受限。此外，EAR还针对某些“最终用途”或 “最终用户”额外规定了管制措施。从近几年的趋势看，军用、民商用技术的边界趋向于模糊化，EAR的管辖范围在很大程度上得到了扩张。如果一家科创企业开发的技术属于尖端科技，且应用前景尚不明确，那么其有可能受到EAR甚至ITAR限制。
受限制的技术需要经过上述政府部门批准方能出口，其最直接的后果是可能会影响中国投资者将相应技术引入中国进行规模化生产，而这恰好是很多中国投资者并购美国科创类企业的初衷。但美国技术出口管制的潜在影响不止于此。由于“出口”的定义并不限于物理上的跨境转移（包括电子传输），在美国境内或境外直接或间接向外国人士披露受管制的技术也构成“出口”，即使中国投资者无意将相关技术转移到中国境内使用，出口管制也会潜在影响中国投资者对目标公司的投前尽职调查和投后管理。
如果目标科创企业可能存在这一风险，中国投资者应该尽早引入技术顾问对相关技术进行研判分类，以考虑是否将风险较高的业务排除在交易范围之外。另外，科创企业作为出口商可向相关政府部门申请对其技术进行分类认定，中国投资者可考虑将此作为交易交割的先决条件。
最后，值得注意的是，新当选的美国总统特朗普在其竞选纲领中特别强调将阻止中国侵犯美国商业秘密，其当选后的一系列举动也似乎强化着这一信号。当然，在美国的政治格局下，特朗普落实其竞选主张的力度尚且存疑；但在具体政策落地前，美国出口管制体制可能存在的波动无疑增加了相关并购交易的不确定性。
2CFIUS申报
在收购美国公司的交易中，美国外国投资委员会（CFIUS）进行的国家安全审查是中国投资者无法回避的问题。CFIUS申报的一般流程、其相关风险在并购交易中的处理、以及特朗普当选可能的影响展望，请参见《从AT&T/时代华纳合并协议看美国上市公司并购的特点》以及《特朗普当选引发对于CFIUS的讨论》两文，在此不再赘述。
对于并购科技创新类企业的交易，中国投资者在进行CFIUS申报时可能会碰到一些特殊问题。如上文所述，科技创新企业开发的技术有可能受到ITAR或EAR 规定的限制，如果受限制的技术是交易的一部分，其申报可能会引发CFIUS对美国国家安全的顾虑。
另外，科技创新类企业在其初创阶段可能获得过政府资助（比如研发经费拨款、高科技创业补贴等）或者承接过政府研发合同，这些元素都可能会成为CFIUS的关注点。上述特殊问题对于CFIUS申报的影响根据具体情况会有所差异，不能一概而论；但在严重情况下有可能会导致交易无法获批，或致使CFIUS在其批准上附加条件——例如要求交易双方将政府合同所涉业务进行剥离。
针对这一风险，中国投资者和目标公司应在交易初期详细分析相关问题并设计应对方案，此举符合交易双方的共同利益。
近期值得关注的是，中国企业的几宗在美并购收到了高度关注。其中，在中国福建宏芯投资基金收购德国半导体制造商爱思强（Aixtron）并购案中，目标公司在美国也有相关业务，美国现任总统奥巴马就此并购案签署了禁令。该禁令是在CFIUS的推荐下做出，而CFIUS此举正是担心Aixtron生产的一种可用于军事目的的材料会被中方掌握。可以预见，中国投资者赴美并购科技类企业的投资活动在未来会持续面临类似的政治压力。
3知识产权
知识产权，特别是专利，往往是目标公司最有价值的核心资产，因而成为收购高科技企业的核心问题。在实际操作的层面上，美国专利系统相较其它法域而言并不存在重大差异；不过，并购美国科创企业还是可能会遭遇一些独特的知识产权问题。例如，美国许多科创企业与大学或科研机构有着千丝万缕的联系，部分公司栖身于各大学附属的创业孵化基地，实际上是科研成果商业化的产物，而不少科创企业的创始人本身即是大学或科研机构的研究人员。
常见的情况是，相关技术是企业创始人本人研发的，但创始人在研发相关技术期间受雇于大学或研究机构，导致相关技术的专利所有人实为作为雇主的大学或科研机构，而非创始人或创始人设立的企业。有鉴于此，许多科创企业的最初产品或技术所仰仗的并非自主知识产权，而是大学或研究机构授予的知识产权许可（通常是专利许可）。作为被许可人，科创企业的部分核心技术可能会受到相关专利许可条款的限制。
中国投资者在面对这一情况时往往需要根据未来商业计划通盘考虑以下关键问题：专利许可的范围是否足以覆盖未来生产的需要？许可协议是否限制为生产目的进行的再许可？作为被许可人的目标科创企业是否有权追求侵权行为、采取抗辩措施，这些权利是否受到大学或科研机构等所有权人的限制？对这些因素的综合衡量，有助于中国投资者决策是否有必要买断专利的所有权或买断未来需要支付的专利许可费——专利许可费经常与许可产品的销售额挂钩。
此外，美国政府对使用政府基金或资助开发的技术可能会附加条件，例如许可美国政府使用相关专利开展研发活动。美国大学或研究机构进行的研发活动通常或多或少会借助政府资金，导致相关科创企业从其处获得的专利许可往往也受制于这些附加条件。不过，从过往案例看，美国政府在实践中几乎从未真正启用过这些条件。
4股权结构
专程讨论股权结构的确定性看似多此一举，实则这一问题可能在实操中令中国投资者备受困扰。与中国及诸多其他法域不同，美国法并不要求公司将其股东信息、持股情况或董事高管信息在政府机关备案以供公众查询。通常美国公司唯一需要递交政府部门备案的文件是其成立证书（即Certificate of Incorporation），而该证书披露的信息非常有限。这一机制使得买方无法借助较为权威的政府记录核实目标公司的股权情况，只能依赖目标公司提供的股份证书、股东、董事会决议等公司文件。
这种特殊情况常常让中国投资者对于目标公司信誓旦旦提供的股权结构存有疑虑。雪上加霜的是，出于融资和降低现金支出的需要，美国科创企业常常股权分散、股份类别繁多。
一般而言以下几类股份或股份权益较为常见：
（i）普通股（common stock），通常由创始人持有；
（ii）期权（options）、受限股份（restricted stock）、受限股份单元（restricted stock unit），通常由公司授予其员工、管理层以及某些服务提供商；
（iii）优先股（preferred shares）或可转债（convertible notes），通常由公司向天使投资人或其他机构投资者发行。
值得中国投资者考虑的是，这类问题其实是美国创业企业的通病——虽然不像中国的创业企业一般具有较为直接明了的股权结构证明，这并不必然表明目标公司“不靠谱”。因而，在交易中中国投资者可以考虑允许目标公司对其股权情况的说明和实际情况有一定的误差，并通过在交易文件中约定对股权结构的陈述与保证来降低风险。如果在某些情况下，目标公司股权结构存在的问题过大，则可考虑通过调整交易结构——如转而经由增资或合并完成收购——来增强股份权属的确定性。
另外，针对于上文提到的各类股权，中国投资者还需要考虑其投资可能会触发哪些股份或股份权益持有人的权利、需要获得哪些权利持有人的同意或豁免。在一般情况下，目标公司的董事会可能有权在投资交割前或交割时启动期权套现，而优先股或可转债持有人则可能有权参与售股、否决交易或优先认购目标公司股份。
5公司文件
上文已经提到目标公司的公司文件对于厘清其股权情况的重要性。但不尽人意的是，美国科创企业在发展初期会更多地关注于公司的商业发展，它们往往会忽略聘用高质量的法律服务打理其公司文件，也较少有多余的精力和资本用于建立健全的公司记录。因此，许多科创企业的董事会决议、股东决议、股份证书等重要文件可能会出现缺失、散佚或自相矛盾的情况，给中国投资者开展尽职调查和设计交易架构增加了不少难题。
除了加剧上文提到的股份权属问题的严重性，公司文件不全也意味着中国投资者很难对目标公司的历史沿革形成全面的认识，包括创业公司中常见的出于税收目的通过合并转换公司形式、创设股权激励计划的公司行动等等。与之相关，创业公司通常会进行大量的关联交易，如在家庭成员之间融资、租赁财产等活动，这些交易可能会影响中国投资者对目标公司的评估，却往往缺乏明确的文本记载，对于核实交易的条款和实际影响造成困难。
如果公司文件缺失导致无法确定目标公司是否实际上妥善实施某些公司行为（例如是否根据公司章程的规定颁发股份证书或是否通过决议任命董事），通常可经由追认这些公司行为效力的董事会决议和股东决议进行弥补。美国特拉华州公司法第204条就具体规定了对公司行为进行有效追认需要符合哪些要求。对于其他因公司文件不全造成的问题，中国投资者需具体问题具体分析。同样地，这类问题其实是美国创业企业的通病，所以中国投资者可能需要考虑允许有一定的灵活度，从整体上把握目标公司的风险。
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